安泽量化投资联盟

国际投资征收领域的“公共利益”界定

藏南 2019-11-19 06:56:44

一、提出问题


在国际投资领域,实务界和学术界长期以来都对征收的话题格外关注。目前,征收的正当性已被广泛接纳和认可,其作为国家经济管理主权重要表现的地位也是不容置疑的。[1]还有学者从“治安权”的层面对其正当性及合法性进行阐释。然而,对于东道国什么样的行为和手段构成间接征收,什么因素构成征收的例外条件或如何满足合法征收的要件等问题,目前仍旧是众说纷纭。在涉及以上问题的讨论时,不可避免地需要考虑“公共利益”的界定问题。

 

(一)国际公约及投资协定的规定宽泛

纵观目前的国际条约和与投资有关的协定,其内容大部分都涉及到了“公共利益”,如1962年联合国大会通过的《关于自然资源永久主权宣言》,[2]1987年12月25日,新加坡、泰国等六国政府签订的《关于促进和保护投资的协定》,[3]援引最多的莫过于《北美自由贸易协定》第1110条的规定。可以看出,现行有效的国际公约和与投资有关的协定都对公共利益给予了一定关注,因为在国际投资领域中,投资者和东道国之间利益的平衡是需要首先考量的因素,在实践中也是最难解决的问题。投资者出于追逐商业利益的考量可能会做出损害东道国公共利益的行为,而东道国也存在以公共利益之名侵吞投资者资产的可能,因此,在相关法律文件中表明对“公共利益”的关注和重视之于国际投资来说是很有必要的。但另一方面,从现行法律规范中不难看出,大多数文件只是停留在简单提及此概念的层面上,对于公共利益的问题只是泛泛而谈、一笔带过,却并没有深入挖掘和阐明公共利益的性质和内容,为数众多的投资协定对于如何界定公共利益的问题也并未提及。

 

(二)仲裁庭界定标准不一、论证模糊

由于缺乏统一的界定标准,在国际投资征收案件中,各国仲裁庭和法院分析该问题时,也采取了不同的认定条件和立场。在Metalclad Corp. V. United Mexican States一案中,仲裁庭对涉及公共利益的问题采取了模糊化的处理态度,在未说明政府的行为是否满足维护公共利益条件的情况下,就直接判定其行为构成征收,而忽视了可能遭受损失的东道国的公共利益;在Methanex Corporation.V. United States of American一案中,仲裁庭采取了同样缺乏论理过程的裁决思路,没有结合案情深入分析与案件事实可能有关的公共利益,仅仅在裁决的结尾给出了“政府禁令符合公共利益要求”的结论,而没有给投资者作出该结论的合理解释;在ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. theRepublic of Hungary一案中,仲裁庭认为公共利益的内涵应当是真实和具体的,被申请方需要据此详细论述该利益的内涵而不是给出一个宽泛的结论,由于被申请方没有很好地证明何为公共利益,因而仲裁庭判定政府的行为不符合公共利益的要求,然而对于怎样的利益才符合仲裁庭认定的“真实”、“具体”的条件,裁决中并未涉及。

 

(三)我国BIT相关内容欠缺、缺乏可操作性

如今,我国已经成为了BIT签署大国,自1982年3月29日与瑞典签订《中华人民共和国和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》以来,中国已经与世界上一百零四个国家和二十多个地区签署了相关的投资协定,大致涉及的国家分布和签署的BIT数量如下:欧洲,34个;亚洲,37个;大洋洲,3个;非洲,18个;美洲,12个[4]。在这些BIT 中,涉及“公共利益”或者公共目的的有95个,占比高达91.3%。但是,这些双边协定对于公共利益的思考简单,其内容不甚明了。大部分的涉及征收和公共利益的条款只是笼统地规定,政府的征收措施必须符合公共目的,出于公共利益的需要,如中国-意大利BIT第四条第二款、[5]中国-巴基斯坦BIT第四条。[6]从以上协定可以看出,公共利益仍旧只是被简单地提及,更类似于一种大方向的指导,表明签署国对于公共利益的关注,然而一旦出现涉及该问题的国际投资争端,需要探讨公共利益的具体内容和判定的标准时,由于欠缺界定公共利益的标准,笼统的规定又导致实践中面临可操作性低的问题,以上法律条款往往会变得苍白而无用,甚至为仲裁庭针对公共利益的相关问题滥用自由裁量权创造了条件,界定内容的欠缺将不利于保护我国的公共利益。

 

二、分析问题

 

(一)界定“公共利益”的必要性

法律概念的不确定性几乎不可避免地导致法律主体对自己一方以及相对一方行动边界的认识模糊与分歧,进而抑制有关法律主体的行动意愿及能力。[7]对于公共利益的模糊化处理,可能会打击外国投资者的投资热情和信心,使他们在投资时顾虑重重,担心自己的商业行为被东道国视为损害了公共利益的行为而被征收,进而导致投资期待落空;另一方面,对公共利益的忽视,对该法律概念界定的随意性同样会损害东道国的相关利益。国际投资仲裁在解决国际投资争端领域发挥着日益重要的作用,逐渐成为解决投资争端的一个主要途径,我国也在签署诸多双边投资协定时将仲裁作为解决争议的重要法律途径。然而,不可否认的事实是,仲裁制度本身具有强调私有财产权的倾向,[8]国际投资仲裁的仲裁员很容易产生一种倾向保护投资者个人财产,而忽视东道国合法的公共利益的思维定式,再加上双边投资协定通常是基于双方鼓励和促进国际投资的本意而签订的,保护投资者利益成为大多数投资协定的价值取向,众多双边投资协定在序言部分就表明了此立场,如中国-荷兰BIT、中国-德国BIT,在序言部分均有“为投资者创造良好的投资环境和条件”、“保护投资者”以及类似的表述。在涉及公共利益的国际投资仲裁中,正式由于缺乏对于公共利益问题的界定标准,再加上双边投资协定对于投资者利益的偏袒和保护,便使仲裁庭忽视东道国公共利益的现象时有发生。可见,对公共利益的模糊化和忽视,不仅不利于外国投资者的投资活动,还可能牺牲东道国的公共利益,在经济全球化的今天,将在一定程度上阻碍国际投资的发展。

有部分学者从国际投资实践分析,认为我国没有必要深入讨论此问题,因为与中国相关的投资争议目前看来少之又少,2011年5月24日,“解决国际投资争端中心”(ICSID)受理的EkranBerhad V. The People’s Republic of China一案是第一起中国以被申诉方应诉的国际投资案件,目前来说相关争议的数量十分有限。然而笔者认为,此前未出现大量涉及公共利益的案件,并不代表今后我国不会遭遇此类麻烦,作为世界上大量吸引外资的发展中国家,我国面临着不断增加的被投资者诉至仲裁庭的现实可能性。[9]当下,国际投资向着纵深发展,世界局势波谲云诡,投资摩擦持续升级,在复杂多变的经济形势之下,我们更要做到未雨绸缪,总结经验教训,为我国国际投资的长足发展奠定制度基础。目前来看,探讨此问题具有现实的重要性和紧迫性。我国同一带一路沿线国家签订的BIT面临着即将到期的问题,根据过往投资实践,拟定新的双边投资协定就成为当务之急,在此之前探讨公共利益的相关问题,力求合理界定公共利益,更好地协调投资者和东道国的利益,不仅是实践提出的新要求,也是中国营造负责任大国形象的体现。

(二)界定“公共利益”的可能性

另外,有学者主张,公共利益内涵和外延的不确定导致了此法律概念的模糊性,其内容随着社会的发展也在不断改变,因此与公共利益有关的问题应当留待出现了争议,由裁判者根据案件的实际情况具体分析并作出裁决即可,而不必要在事前的立法条文上过多纠结。笔者认为,法律条文不可能穷尽所有的社会现实,法律本身就具有滞后性,这些都是成文法不可克服的弊端。但是,不确定的法律概念并不意味着绝对不能确定,德国的著名法学家乌勒认为一个概念之所以能称之为概念,就是因为它一定是有边界的,概念的确定与否只是量的差别。作为不确定的法律概念,立法者固然难以给“公共利益”一个准确、完美的定义,但是通过从“公共利益”的语义本身出发,分析与之相关的典型案例,借鉴有关立法实践,合理使用立法技术,以此来为界定公共利益提供可操作性的建议,为我国与其他国家BIT的签订提供参考,做到这一点并非不可能。

 

三、解决路径

 

(一)实体方面

在实体方面,针对公共利益的问题,笔者主张制定概括式的定义条款,同时制定列举式的种类条款。概括式的立法模式契合了公共利益作为不确定法律概念的固有性质,列举式的模式限制了仲裁庭的自由裁量权,保证了法律的可预见性,提高了法律条款的可操作性。

针对概括式的立法,笔者认为可以为公共利益下一个有裁量空间的定义,并在签订BIT时将这一定义重点提出。如将公共利益定义为涉及广大社会公众福利的利益。虽然这样的定义仍然宽泛,但考虑到我国目前所签订的BIT协定中尚未有一个定义了公共利益,因而在BIT中定义它就体现了我国对于该问题的关切和重视,发生争议时对仲裁庭也起到了价值取向层面的提示作用。此外,结合公共利益具有的相对性,该定义在裁量时具有合理的弹性,可以使仲裁庭在重视公共利益的基础上,更好地具体问题具体分析。

针对列举式的立法,虽然公共利益的内涵和外延都具有很大的模糊性,但实践中存在着一些不言而喻、受到公众广泛认可的公共利益,相关法律也对这些普遍被社会接受的公共利益予以列举和确定。笔者认为,这部分公共利益应当被直接列举出来。如:日本的《土地征用法》直接列举了35项属于公共利益范畴的内容;有学者也从我国国内法出发,总结了公共利益的范畴大致包括社会救助、公用设施建设在内的七个门类的内容。这些立法实践都值得借鉴和参考,但也应当理性地认识到,以上立法仅仅站在国内法的角度分析和看待公共利益,其列举的范围十分具体和细致,而国际投资争议涉及的是一国与另一国投资者,因而国际投资领域针对公共利益的列举应当有其特点。综合相关立法实践,笔者认为经济利益、自然环境和资源利益、社会公用设施建设利益属于公共利益的范畴,应当在列举式的立法中予以体现。此外,还应该进行否定式列举,如以公共利益为幌子,实则维护的是个人利益、集体利益的行为,政府以公共利益为托词的与商业行为有关的利益等当然不属于保护公共利益的行为范畴,与该行为有关的利益应当排除。

 

(二)程序方面

   寄希望于法律条文穷尽所有的可能性当然是不现实的,这是成文法固有的宿命,特别是对于公共利益这样不确定的法律概念来说,实体性的规定只能部分解决实践中遇到的问题。张千帆教授主张对于公共利益问题的探讨,应该更加注重在程序上进行控制和规范,从而达到合法合理范围内的相对确定。笔者认为此观点具有合理性和现实的可操作性。结合当下国际投资争端解决的法律实践及本文前述的讨论,从完善程序这一层面进一步规范公共利益的相关问题,不失为一种良策。以国际投资仲裁为视角,在涉及公共利益的问题时,笔者认为应当鼓励公共利益攸关方参与仲裁,增强仲裁的透明度。

1.必要性及可能性分析

仲裁的私密性是它区别于其他争议解决模式的一大特点,尤其是在商事争端解决领域,仲裁的私密性可以将案件所涉及的商业秘密外泄的危险降低,从而保证争议双方的权益。然而,商事仲裁与投资仲裁存在着很大的区别。前者的争议双方通常只涉及私人商事主体,其利益攸关方范围较小,而后者的争议双方为投资者和东道国,特别是在涉及公共利益相关问题的争议时,其利益攸关方范围较大,可能涉及东道国一个地区甚至整个国家的利益,如果处理得不合理,其造成的危害将是不可估量的。因而,在国际投资仲裁中,对仲裁的私密性进行一定程度地突破,鼓励东道国公众参与仲裁程序是十分必要的。这样既保证了公众的参与权和知情权,也能让仲裁庭更加全面和直观地了解案件情况,有利于其作出更加公正的判决。目前,一部分投资协定和争议解决机构对于“鼓励公众参与,提升仲裁透明度”的问题都有所提及。如2004年的美国BIT范本第29条明确了“仲裁程序的透明度”原则,该条要求东道国在接收到与投资仲裁有关的法律文书后,应当立即让公众知悉相关内容,仲裁庭审理案件应当向社会公众公开;2007年东部和南部非洲共同市场的《共同投资区域投资协定》第27、28条规定了透明度原则,要求争端解决过程、相关文件对公众公开;2007年挪威BIT范本(草案)第21条规定仲裁庭有权接受和考虑第三方的意见。这些条款的出现表明国际社会已经开始关注投资仲裁领域的透明度和公众参与的问题,在一定程度上保障了公众的参与权与知情权,也为后续相关条款的完善奠定了制度基础。

2.存在的问题及改进方案

   当下,国际上关于“提升仲裁透明度,保证公众参与”的呼声不断加强,但是落实到制度上的仍旧是少数的条约和协定,大多数情况下,公开是例外,不公开是常态,对于是否公开的问题,通常情况下仲裁庭需要征询争议双方的建议,一方反对则审理不得公开;除此以外,有的条约虽然规定了仲裁庭可以接受第三方的建议,但该建议在多大程度上能被仲裁员接受和采纳,第三方是否具有和争议双方同等的权利等问题依旧不明朗,这些问题很可能打击公众参与的积极性,使公众参与成为纸面上的空话,难以很好地保护公共利益。针对这些问题,笔者提出以下建议。     

(1)“透明度原则”条款

目前,我国对外签订的BIT中,涉及到提升仲裁透明度,将仲裁程序和相关法律文件向社会大众公布的条款几乎没有,NAFTA及ICSID虽然提及了公开的问题,但仍旧难以满足当下的需求,且只要有一方不同意公开,仲裁的过程和文件就不能公开。在涉及公共利益的案件中,仲裁的私密性将直接影响社会公众的对案件的知情权和参与权。

有学者主张投资仲裁庭应该逐步成为一个向公众开放的场所而不能剥夺利益攸关方的合法权利。社会公众是公共利益的利益攸关方,他们与公共利益联系最紧密,公共利益的减损将直接影响公众的合法权利,因此公众有权了解与参涉及到公共利益的争议解决进程,这对于公共利益的维护至关重要。我国在签订BIT时可以和别国约定,凡是涉及到公共利益的争议,应当保证东道国民众的知情权和参与权,将争议解决的过程及时向民众公开,争议解决机构和东道国政府应当为社会工作了解相关情况提供便利。此处,公开的内容主要体现在庭审过程的公开和相关法律文件(如申请书、答辩书、裁决等),涉及商业秘密和国家秘密的不予公开,即公开为常态,不公开为例外。

(2)“法庭之友”制度

在《布莱克法律词典》中,“法庭之友”包括以下四方面含义:1.身份为非争端的当事人;2.参与庭审的原因是对争议标的有兴趣或者独特见解;3.参与的程序是主动申请或者依法庭要求;4.庭审的主要活动为向法庭提交陈述书。仲裁庭审中,法庭之友作为第三方可以为仲裁庭提供区分于申请方和被申请方立场的不同观点。在涉及公共利益的争议中引入并完善“法庭之友”制度具有积极意义,“法庭之友”制度的引入和上文提到的“透明度”原则相结合互为表里,后者很好地保护了公众的知情权,前者为保障公众的参与权提供法律制度支撑。另一方面,公众作为法庭之友参与庭审,对于公共利益的保护将产生不同于东道国政府的,更直接的效果。2006年修改后的《ICSID仲裁规则》第三十七条规定了仲裁庭有权允许非争端第三方就争议范围内的事项提交书面意见,这样的修改和完善是值得认可的。需要注意的是,笔者看来,该条至少存在两个问题:1.“法庭之友”可以向仲裁庭提供书面意见却不具有参与仲裁辩论的权利;2.条款中使用的“有权”而不是“应当”的表述,在一定程度上可能导致仲裁庭对于“法庭之友”意见的忽视。笔者建议,应当进一步明确,在涉及公共利益的投资仲裁中,“法庭之友”作为第三方加入仲裁其具有和争议双方相同的法律地位和权利,不仅有权向仲裁庭提出书面意见,还可以参与庭审辩论,从自身立场出发表达对于公共利益等问题的见解和看法。在保证“法庭之友”权利的同时,也应规定一些限制条件,如“法庭之友”有权参与的争议范围应当仅限于与公共利益有关的问题,其加入应当以不影响仲裁庭审进程、不影响争议双方权利义务为限等。






友情链接