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【平台推荐】港商在大陆投资被当地政府侵权怎么办?前法官老蒋,专业律师叶森为您解答!

德衡律师集团 2019-05-21 12:03:54

近年来港商在大陆投资被当地政府侵权的事件已屡见不鲜,甚至已到了被郎咸平称为“触目惊心”的地步。目前已公布的事件包括“港商黄耀奇投资韶关遭迫害”、“港商张志良维权18年”、“港商孙天罡在美提巨额诉讼 中国石化一审胜诉”和“港商叶子满遭番禺贪官迫害实录”等。目前,在维护港商合法权益方面存在一些漏洞,有些港商已试图通过内地司法程序解决纠纷,但效果却并不理想,内地法院在一些情况下存在判决有失公允、执行不到位等情况,而且通过区域性利益集团的干涉,更加剧了诉讼和执行的困难。在此种情况下,如何维护港商的权利值得在法律层面进行探讨和关注。


港商权益受到不法侵害的情况已引起了某些地方政府的注意,江苏省人大常委会于2014年9月发布了《江苏省保护和促进香港澳门同胞投资条例》,该条例针对国家机关工作人员侵犯港商权利的情况以行政处分的方式进行了规定。但考虑到该地方性法规的法律位阶和适用范围,其适用效果可能很有限,很难达到全面有效的保护港商权利的效果。


为何港商更容易成为

地方政府侵权的对象?


在探讨如何维权之前,有必要先对港商更容易被地方政府侵权的原因进行分析,以下几点在一定程度上或许可解释成因:


一、港商投资大陆的总额在所有外商投资总额中占有较大比重。改革开放以来,港资进入大陆的渠道放开,加上语言和文化的优势,港商对大陆市场更熟悉,而作为国际金融中心的香港自身也是资本的集聚地之一,有实力对大陆进行投资。


二、对港商缺乏国家层面的保护。如果出现某一国的商人受当地政府侵害,且情况较严重时,该国投资者可以向该国使领馆求助,通过相互派驻的使领馆直接进行“国与国”的对话。这对我国地方性政府具有一定威慑性。但相比之下,港商大多通过民间组织性质的商会维权,而商会本身缺乏与政府沟通的正常渠道,大多是要私下里找到个别国家领导人寻求个案解决,这样的结果是低效和低权威性。


三、缺乏国际性的纠纷解决机构的介入。我国目前已与世界上一百多个国家签订了《双边投资协定》,该种协定一般都包含对签约国投资方的保护性条款以及纠纷出现后的解决机制,出于对协议双方公平的考虑和判决/裁决执行的问题,纠纷解决机制一般情况下会选定国际仲裁作为纠纷解决方式,仲裁裁决可以通过《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)在世界一百多个签署国执行。甚至为了执行方便,不少《双边投资协定》中直接约定纠纷通过国际投资争端解决中心(ICSID)进行仲裁,因为国际投资争端解决中心是世界银行的五大成员机构之一,在执行该中心的仲裁裁决方面有一定保障。我国曾在2011年5月的时候作为被申请人被马来西亚一家公司在国际投资争端解决中心申请仲裁,作为我国在该中心的第一案,该起案件以程序停止(discontinuance of the proceeding)为结尾。具体材料虽未公开,但根据2011年7月我国政府与马来西亚公司共同提交了暂停仲裁程序(suspension of the proceeding)的申请来看,很可能是我国政府私下里与马来西亚公司达成了赔偿协议,马来西亚公司才同意停止仲裁程序。2014年11月,韩国一家公司又将我国政府列为被申请人,在国际投资争端解决中心提起仲裁,结果暂不明朗。


通过以上两个案例可见国际性的纠纷解决机制对外商的保护有重要作用。再以ICSID仲裁为例,即使侵权的行为方为地方性政府,被申请人也会是国家,考虑到要永久性的在国际投资争端解决中心案件库中留下记录,如果侵权事实较明显,国家更希望息事宁人,以免影响国际形象。实际上,我国目前签订的一百多份双边投资协议中,大多数投资协议都引用了国际投资争端解决中心的仲裁作为纠纷解决机制。具体情况可参考ICSID官网公布的数据, (https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Pages/BITDetails.aspx?state=ST30 )。


大陆虽与香港之间在2003年时签订了有双边协定色彩的《內地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(简称“CEPA”),但该协议并未就纠纷解决机制进行详细的约定,这成为了该协议对投资方保护方面的一个软肋。


国内法律框架下的港商再救济途径


港商在大陆投资发生纠纷被侵权后,大多已经通过法律途径提起了民事诉讼、行政诉讼,然而不少地方法院出于地方保护考虑和受到了外界干扰,并未作出公正的裁判。有些法院虽作出了公正的判决,然对生效裁判执行不力,久拖不结,并非实际上维护到了港商的合法权益。有些港商甚至在大陆的投资过程中遭受到了刑事迫害,人身、财产均受到侵害。对于上述种种情形,港商还可通过以下几个途径寻求救济,依法维护自己的合法权益。


一、对生效的裁判申请再审。根据新修改的民事诉讼法和行政诉讼法,对生效裁判申请再审的期限已由原来的两年变更为6个月,即当事人必须在判决生效后6个月内申请再审。现存在的港商被侵权的事例大多发生在多年前,法院也多作出了生效裁判,多数早已超过了法定的申请再审的期限。民事诉讼法和行政诉讼法同时规定存在以下情形的,可自知道或应当知道之日起六个月内申请再审。一是原裁判有新的证据,足以推翻原裁判;二是原裁判认定事实的主要证据是伪造的;三是据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;四是审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。被侵权港商可在原裁判生效后,继续搜集新的证据,并跟进案件的相关情况(如主要证据的变化、关联案件的处理情况、审判人员是否存在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为),在出现以上情形时,及时向原审法院或上级法院申请再审。


二、向原审法院或其上级法院提起申诉。我国民事诉讼法和行政诉讼法对申请再审提出了时限要求,但同时规定各级人民法院的院长可对本院已经发生法律效力的裁判提交审判委员会讨论决定是否再审;最高人民法院可对各级人民法院的生效裁判有权提审或指令下级人民法院再审;上级人民法院可对下级人民法院的生效裁判提审或指令下级人民法院再审。针对民事诉讼和行政诉讼,除当事人申请再审外,还有上述三种途径可进入再审程序。在司法实践中,法院院长和上级法院主动提起再审或指令再审的情况很少(除非在案件执行或审理另案中发现原审裁判确有错误),大多是要当事人向法院或有关部门提起申诉,引起法院的重视后再以上述三种方式中的一种进入再审。因此,被侵权港商可找专业的律师人士撰写申诉材料,搜集证据,向原审法院特别是上级法院、人大、党委等机关提起申诉,以引起有关机关、领导的重视,致使法院依职权对原审裁判进行再审。对于刑事案件,申诉作为当事人的诉讼权利被写入刑事诉讼法,但《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》的规定,人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉,是应当受理,而超过两年提出申诉,只有在特定情形下才受理。即可能对原审被告人宣告无罪的案件、原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉,人民法院未受理的案件和属于疑难、复杂、重大案件。对刑事案件的申诉,亦应及时提出,以免被动。


三、向人民检察院申请检察监督。我国的民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法规定了最高人民检察院可以对各级人民法院的生效裁判提起抗诉,各级人民检察院可以对下级人民法院的生效裁判提起抗诉,人民检察院还可对同级人民法院的生效裁判提出检察建议或提请上级人民检察院抗诉。根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定,有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。即只要存在上述三情形之一,当事人即可向检察机关申请检察建议或抗诉。然而,最高人民检察院颁布的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第三十一条第(一)项则规定“当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款的规定向人民检察院申请监督,有下列情形之一的,人民检察院不予受理:(一)当事人未向人民法院申请再审或者申请再审超过法律规定的期限的;”根据该监督规则,检察机关认为当事人应先向人民法院申请再审作为申请检察建议或抗诉的前提条件。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第十一条规定:“对已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书的监督案件,最高人民检察院、作出该生效法律文书的人民法院所在地同级人民检察院和上级人民检察院均有管辖权。”当事人可向作出生效判决的同级人民检察院申请检察建议,也可向上级检察院申请抗诉。在司法实践中,如当事人向作出生效裁判的同级人民检察院申请检察监督的,同级人民检察院审查后,认为原审判决确有错误的,则向同级人民法院提出检察建议或提请上级人民检察出抗诉。对于人民检察院作出的检察建议,会由人民法院专门的人员进行审查。审查后认为原审判决确有错误的,则会裁定进入再审。对于向上级人民检察院申请检察监督的,上级人民检察院一般是指定下级人民检察院处理,处理程序如上。


四、向执行案件的上级法院和同级检察院申请执行监督。对于港商被侵权的案件中,有相当一部分案件法院作出了公正的判决,然而因法院受到当地势力的干扰或被执行人恶意逃避执行,且港商们身在外地不能持续跟进,人民法院不能强力推进执行。也有港商在诉讼活动中采取保全措施甚至合法执行到的财产被法院以其他案件为而强制执行给案外人的。如港商张志良与湛江无线电厂案件中,法院早在上世纪90年代初即作出了生效裁判,然而因种种原因,未能推进执行。十年后,法院终于将被执行人的财产进行拍卖,张志良合法竞得。未料,却迟迟不能对所竞得的土地进行过户,且有案外人主张被拍卖土地的权属,法院以被拍卖土地属破产财产为由,停止了案件执行。对于此种情形,当事人可根据诉讼法的规定,向上级人民法院申请执行监督。上级人民法院经审查后,可以责令原执行法院在一定期限内执行完结,也可指定其他法院执行。当事人也可向执行法院所在地同级人民检察院申请检察监督。人民检察院审查后,认为人民法院的执行活动违法的,可作出检察建议。


五、向有关机关提起国家赔偿。根据国家赔偿法的规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿包括行政赔偿和刑事赔偿。行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权和财产权的,受害人有取得行政赔偿的权利。比如行政机关及其工作人员非法限制公民人身自由、以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法查扣财产,违法征收(用)财产等情形的,当事人可提起行政赔偿。根据新的国家赔偿法,提起行政赔偿并不以确认行政行为违法为前提条件。当事人可在提起行政复议或行政诉讼时一并提出行政赔偿即可,行政复议机关或人民法院认为行政行为违法的,可直接对赔偿部分进行处理。行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权和财产权行为之一的,受害人有取得刑事赔偿的权利:1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;2、对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;3、刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;5、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;6、依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚(包括人身自由刑罚和财产刑罚)已经执行的。刑事赔偿的程序与行政赔偿一同,受害人应先向赔偿义务机关提出刑事赔偿申请,不服赔偿义务机关作出的决定或赔偿义务机关逾期未作出决定的,应向上一级赔偿义务机关提出复议。受害人不服复议决定的,可向中级人民法院国家赔偿委员会提出刑事赔偿申请。受害人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,均可向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。


非国内法律框架下的港商再救济途径


除国内法律层面的再救济途径外,国际层面的维权途径也同样值得探讨,而且在一些情况下可能更有保障。我国与英国在1986年5月签署了《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和相互保护投资协定》(以下简称《中英保护投资协定》)。根据约定,该协议的有效期为10年,在有效期过后,除非协议一方提前12个月书面通知另一方终止该协议,否则,该协议继续有效。在协议终止后的15年内,该协议对协议国投资方的保护继续有效。目前,虽该协议已过了约定的有效期,但协议国并未发出书面通知以终止该协议;并且,截至目前为止,该协议仍在我国商务部条法司公布的《我国对外签订双边投资协定一览表》中公布,因此,可以认为该协议目前仍具有效力。


《中英保护投资协定》主要是关于协议国出现了对协议国投资者的投资进行征收或类似征收的情况如何处理和应对的约定。该协定第五条规定“只有为了与国内需要相关的公共目的,并给予合理的补偿,缔约任何一方国民或公司在缔约另一方领土内的投资方可被征收、国有化或采取与此种征收或国有化效果相同的措施。”


对于征收纠纷的解决机制,该协议第七条进行了规定:


“一、缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间有关征收补偿款额的争议,在提出书面通知该项争议之后六个月内未能友好解决,应提交国际仲裁。 


二、如将争议提交国际仲裁,有关的国民或公司和缔约另一方可同意将争议提交: 


(甲)争议双方指定的一个国际仲裁员; 

(乙)依照争议双方间的一项专门协议指定的专设仲裁庭; 

(丙)依照联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭。 


三、如按上述第二款将争议提交仲裁后三个月内没有就任一可选择的程序达成协议,争议双方有义务依照当时有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则将争议提交仲裁。争议双方可书面同意修改规则。”


由上述纠纷解决机制的约定可知,该协定未选择通过国际投资争端解决中心(ICSID)进行仲裁,而是选择《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbitration Rules)作为最终适用的纠纷解决的程序依据。因为《中英保护投资协定》第七条对提交仲裁的机构并未进行约定,可以理解为仲裁方式并非是机构仲裁而是特别仲裁(ad hoc arbitration)。现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》为2013年最新的版本,根据该版本第六条的规定,如果仲裁双方对仲裁员选任方面无法达成一致意见,最终由位于海牙的常设仲裁法院的秘书长指定机构来委派仲裁员。虽然《中英保护投资协定》未约定仲裁机构,但仲裁规则的选择解决了仲裁庭的组建问题,这一点与我国国内法如未选定仲裁机构可能导致仲裁条款无效的规定有所区别。


因为《中英保护投资协定》签署的时间是1986年,届时香港仍被英国管辖,香港投资者与大陆地方政府发生的有关征收的纠纷可以适用《中英保护投资协定》。问题是在1997年香港回归之后是否仍可适用《中英保护投资协定》。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十三条的规定:“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排,使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”根据对“中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用”这一规定的理解,既然我国尚未参加而仅香港参加的国际协议仍可继续适用,那么对于我国已经参加而香港也参加的国际协议自然也应继续适用,对于我国已参加而香港未参加的国际协议只有在经过“征询香港特别行政区政府的意见”这一前置程序后才可能适用于香港。就《中英保护投资协定》而言,该协定为中英两国之间的国际协议,在香港回归之前适用于香港,在香港回归之后有理由认为该国际协议也应继续适用,而我国作为协议的一方,如果保护香港投资者在英国的利益,则应当在“征询香港特别行政区政府的意见后”决定是否适用于香港。


因此,香港投资者面对我国地方政府侵权行为可以考虑通过援引《中英保护投资协定》中的纠纷解决机制申请国际仲裁。如果能够证明存在地方政府的征收行为或类似征收的行为,则有可能赢得仲裁裁决。对于涉外或国际性的仲裁在我国执行上,我国有专门的法律规定。《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(2008年修订)中规定,对于被申请执行的法院如果认为涉外仲裁裁决不应被执行的,应上报所属辖区内的高级人民法院,如果高级人民法院同意不予执行的,应上报最高人民法院,由最高人民法院决定是否应执行该涉外仲裁裁决。不予执行涉外仲裁裁决的情形由《中华人民共和国民事诉讼法》(2012修正)第二百七十四条进行规定:


“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:


(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。


人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”


由上述规定可知,我国法院在决定涉外仲裁裁决是否可执行时,主要从程序的角度进行考虑,不对仲裁裁决本身的事实、理由、法律依据等进行判断。因此,涉外仲裁被执行的可能性更大,而且,最高法院作为最终的决定机构在中立性、权威性等方面更有保障。


有可能存在港商已根据与地方政府签订的具体投资协议的争议解决机制的规定,启动了国内的诉讼或仲裁程序,这就存在是否已启动或终结的境内司法程序影响或排斥《中英保护投资协定》中约定的国际仲裁纠纷解决机制的启动。因为是两个不同约定中不同的纠纷解决机制,一个是国际层面的总体性约定,另一个是私下具体的投资协议的约定,两个文件之间并不存在冲突,因此,国内司法程序应该并不影响投资者根据《中英保护投资协定》的约定申请国际仲裁。


港商预防被侵权风险途径的探索


以上是对已发生的港商投资权利受到地方政府侵害的情况下,可尝试通过国际仲裁维护权利。从预防的角度讲,尚未开始在大陆投资的港商可考虑以其它国家居民的身份直接投资到大陆或是先在新加坡、马来西亚、澳大利亚、新西兰、韩国等国家设立公司,然后以该公司的名义投资到大陆。以上建议的途径具有一定的保护作用,因为我国与上述国家的双边投资协议中都有将纠纷提交国际投资争端解决中心(ICSID)进行仲裁的约定,这样当地方政府出现征收投资财产或类似情况时,投资方可以外国公司的名义向ICSID申请仲裁。根据ICSID公约第二十五条第二款的规定,投资人为自然人时,应在向ICSID申请仲裁时以及ICSID对仲裁申请进行登记时都应具有ICSID成员国的国籍,但不得有争端国的国籍;如果投资人为法人时,应在同意提交仲裁时具有争端国之外的ICSID成员国的国籍。


如果是已在大陆投资的港商,如果存在投资纠纷的潜在风险,可以考虑通过变更投资方主体的方式,将香港注册的公司持有的被投资公司的股权转让给在前述新加坡、马来西亚、澳大利亚、新西兰等国新注册的公司。当然,股权转让可能产生股份增值部分税收的问题。另外,也可考虑被投资公司以增发股票的方式引入外国投资者,这样可避免股权转让的税收问题。为了申请仲裁的方便和赔偿比例的考虑,新投资者的股权比例最好达到控股股东的比例,最后的仲裁裁决结果很可能裁定根据新投资股份比例部分的损失获得赔偿。


结语

以上是对港商投资权益进行保护的可能途径的探讨,具体操作中需要根据个案的情况进行分析。当然,对于已审理终结的案件如果认为存在不公正的情况可以先通过申诉途径启动再审程序,争取在国内层面对争议有个良好的解决。目前,现实中一些被侵权的港商还存在上访等情况,希望通过司法之外的特殊途径解决纠纷。当然,不否认在一定情况下通过个别领导人的干预也可能达到解决纠纷的效果,但从确定性和权威性的角度上讲,更好的选择是通过国际或国内的法律途径进行解决。十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出把信访纳入法治化轨道,保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》规定探索建立以律师为主体的社会第三方参与机制,对不服司法机关生效裁判、决定的申诉,实行律师代理制度。鉴于港商对大陆法律法规和政策不熟悉,为了更好的保护港商的合法权利,提高司法公信力与效率,建议建立相应的机制,将港商在案件的申请再审、申诉纳入法治轨道,推行律师强制代理制度。司法行政部门和律师协会可为港商提供免费的法律援助,亦可引导港商自行聘请律师代理。


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作者简介:

蒋阳兵,德和衡深圳律师事务所合伙人律师,中山大学法学硕士。擅长领域:金融和银行, 房地产与建筑工程, 民商讼裁,其他:行政法。蒋阳兵律师曾长期在法院系统从事审判执行工作,历任中级人民法院书记员、助理审判员、审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。蒋阳兵热爱学习、理论功底扎实、先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇。擅长办理专业性较强的金融、不良资产处理、房地产和建筑、土地确权、规划、工商等商事、行政诉讼案件。其具有较强的创新意识,勇于接受新知识、新观点、新事物,具有较强的互联网思维和大数据思维,长期运作自媒体。蒋阳兵以其扎实的理论水平和业务能力、勤勉稳健的工作风格,博得了各界的充分信赖和赞誉。


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作者简介:

叶森律师,香港城市大学法律博士。擅长领域:涉港法律。


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