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私募投资基金合同指引发布!(附权威解读)

周密金融 2020-09-27 07:17:10

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版权:来源 中国证券投资基金业协会


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中基协正式发布酝酿已久的基金合同指引,指引分为契约型、公司型、合伙型,采取不同的指引方式,本篇主要分享契约型私募基金合同内容、格式指引及背景解读。

私募投资基金合同指引1

(契约型私募基金合同内容与格式指引)

第一章总则

第二章基金合同正文

第一节前言

第二节释义

第三节声明与承诺

第四节私募基金的基本情况

第五节私募基金的募集

第六节私募基金的成立与备案

第七节私募基金的申购、赎回与转让

第八节当事人及权利义务

第九节私募基金份额持有人大会及日常机构

第十节私募基金份额的登记

第十一节私募基金的投资

第十二节私募基金的财产

第十三节交易及清算交收安排

第十四节私募基金财产的估值和会计核算

第十五节私募基金的费用与税收

第十六节私募基金的收益分配

第十七节信息披露与报告

第十八节风险揭示

第十九节基金合同的效力、变更、解除与终止

第二十节私募基金的清算

第二十一节违约责任

第二十二节争议的处理

第二十三节其他事项

第三章附 

契约型私募投资基金合同内容与格式指引

第一章总则

根据《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)、《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》及其他相关规定,制定本指引。

私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的,应当按照本指引制定私募投资基金合同(以下简称“基金合同”);私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。

第一条基金合同的名称中须标识“私募基金”、“私募投资基金”字样。

第二条 基金合同当事人应当遵循平等自愿、诚实信用、公平原则订立基金合同,维护投资者合法权益,不得损害国家利益和社会公共利益。

第三条 基金合同不得含有虚假内容或误导性陈述。

 私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。

第四条对于本指引有明确要求的,基金合同中应当载明本指引规定的相关内容。在不违反《基金法》、《私募办法》以及相关法律法规的前提下,基金合同当事人可以根据实际情况约定本指引规定内容之外的事项。本指引某些具体要求对当事人确不适用的,当事人可对相应内容做出合理调整和变动,但管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行特别揭示,并在基金合同报送中国基金业协会备案时出具书面说明。

第二章 基金合同正文

第一节前言

第五条 基金合同应订明订立基金合同的目的、依据和原则。

第二节释义

第六条 应对基金合同中具有特定法律含义的词汇作出明确的解释和说明。

第三节声明与承诺

第七条 订明私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金投资者的声明与承诺,并用加粗字体在合同中列明,包括但不限于:

私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者进一步声明,中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。私募基金管理人保证已在签订本合同前揭示了相关风险;已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产,不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。

私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产,并履行合同约定的其他义务。

私募基金投资者声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者,保证财产的来源及用途符合国家有关规定,并已充分理解本合同条款,了解相关权利义务,了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征,愿意承担相应的投资风险;私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法,不存在任何重大遗漏或误导。前述信息资料如发生任何实质性变更,应当及时告知私募基金管理人或募集机构。私募基金投资者知晓,私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。

第四节私募基金的基本情况

第八条 订明私募基金的基本情况:

()私募基金的名称;

()私募基金的运作方式,具体载明封闭式、开放式或者其他方式;

()私募基金的计划募集总额(如有);

()私募基金的投资目标和投资范围;

()私募基金的存续期限;

()私募基金份额的初始募集面值;

()私募基金的结构化安排(如有);

()私募基金的托管事项(如有);

()私募基金的外包事项,订明外包机构的名称和在中国基金业协会登记的外包业务登记编码(如有);

()其他需要订明的内容。

第五节私募基金的募集

第九条订明私募基金募集的有关事项,包括但不限于:

()私募基金的募集机构、募集对象、募集方式、募集期限;

()私募基金的认购事项,包括私募基金合格投资者人数上限、认购费用、认购申请的确认、认购份额的计算方式、初始认购资金的管理及利息处理方式等;

()私募基金份额认购金额、付款期限等;

()《私募投资基金募集行为管理办法》规定的投资冷静期、回访确认等内容。

第十条订明私募基金管理人应当将私募基金募集期间客户的资金存放于私募基金募集结算专用账户,订明账户开户行、账户名称、账户号码、监督机构等。

第六节私募基金的成立与备案

第十一条私募基金成立的有关事项,包括但不限于:

()订明私募基金合同签署的方式;

()私募基金成立的条件;

()私募基金募集失败的处理方式。

第十二条私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。

第七节私募基金的申购、赎回与转让

第十三条订明私募基金运作期间,私募基金投资者申购和赎回私募基金的有关事项,包括但不限于:

()申购和赎回的开放日及时间;

()申购和赎回的方式、价格、程序、确认及办理机构等;

()申购和赎回的金额限制。投资者在私募基金存续期开放日购买私募基金份额的,首次购买金额应不低于100万元人民币(不含认/申购费)且符合合格投资者标准,已持有私募基金份额的投资者在资产存续期开放日追加购买基金份额的除外。投资者持有的基金资产净值高于100万元时,可以选择部分赎回基金份额,投资者在赎回后持有的基金资产净值不得低于100万元,投资者申请赎回基金份额时,其持有的基金资产净值低于100万元的,必须选择一次性赎回全部基金份额,投资者没有一次性全部赎回持有份额的,管理人应当将该基金份额持有人所持份额做全部赎回处理。《私募办法》第十三条列明的投资者可不适用本项。

()申购和赎回的费用;

()申购份额的计算方式、赎回金额的计算方式;

()巨额赎回的认定及处理方式;

()拒绝或暂停申购、赎回的情形及处理方式。

第十四条基金合同中可以约定基金份额持有人之间,以及基金份额持有人向其他合格投资者转让基金份额的方式、程序和私募基金管理人的相关职责。基金份额转让须按照中国基金业协会要求进行份额登记。转让期间及转让后,持有基金份额的合格投资者数量合计不得超过法定人数。

第八节当事人及权利义务

第十五条订明私募基金管理人、私募基金托管人的基本情况,包括但不限于姓名/名称、住所、联系人、通讯地址、联系电话等信息。投资者基本情况可在基金合同签署页列示。

第十六条说明私募基金应当设定为均等份额。除私募基金合同另有约定外,每份份额具有同等的合法权益。

第十七条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金管理人的权利,包括但不限于:

()按照基金合同约定,独立管理和运用基金财产;

()按照基金合同约定,及时、足额获得私募基金管理人管理费用及业绩报酬(如有);

()按照有关规定和基金合同约定行使因基金财产投资所产生的权利;

()根据基金合同及其他有关规定,监督私募基金托管人,对于私募基金托管人违反基金合同或有关法律法规规定、对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的,应当及时采取措施制止;

()私募基金管理人为保护投资者权益,可以在法律法规规定范围内,根据市场情况对本基金的认购、申购业务规则(包括但不限于基金总规模、单个基金投资者首次认购、申购金额、每次申购金额及持有的本基金总金额限制等)进行调整;

()以私募基金管理人的名义,代表私募基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

第十八条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金管理人的义务,包括但不限于:

()履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续;

()按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务,管理和运用基金财产;

()制作调查问卷,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金;

()制作风险揭示书,向投资者充分揭示相关风险;

()配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策,以专业化的经营方式管理和运作基金财产;

()建立健全内部制度,保证所管理的私募基金财产与其管理的其他基金财产和私募基金管理人的固有财产相互独立,对所管理的不同财产分别管理,分别记账、分别投资;

()不得利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

()自行担任或者委托其他机构担任基金的基金份额登记机构,委托其他基金份额登记机构办理注册登记业务时,对基金份额登记机构的行为进行必要的监督;

()按照基金合同约定接受投资者和私募基金托管人的监督;

()按照基金合同约定及时向托管人提供非证券类资产凭证或股权证明(包括股东名册和工商部门出具并加盖公章的权利证明文件)等重要文件(如有);

(十一)按照基金合同约定负责私募基金会计核算并编制基金财务会计报告;

(十二)按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值;

(十三)根据法律法规与基金合同的规定,对投资者进行必要的信息披露,揭示私募基金资产运作情况,包括编制和向投资者提供基金定期报告;

(十四)确定私募基金份额申购、赎回价格,采取适当、合理的措施确定基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和基金合同的约定;

(十五)保守商业秘密,不得泄露私募基金的投资计划或意向等,法律法规另有规定的除外;

(十六)保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料,保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年;

(十七)公平对待所管理的不同基金财产,不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动;

(十八)按照基金合同的约定确定私募基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

(十九)组织并参加基金财产清算小组,参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配;

(二十)建立并保存投资者名册;

(二十一)面临解散、依法被撤销或者被依法宣告破产时,及时报告中国基金业协会并通知私募基金托管人和基金投资者。

第十九条存在两个以上(含两个)管理人共同管理私募基金的,所有管理人对投资者承担连带责任。管理人之间的责任划分由基金合同进行约定,合同未约定或约定不清的,各管理人按过错承担相应的责任。

第二十条私募基金管理人聘用其他私募基金管理人担任投资顾问的,应当通过投资顾问协议明确约定双方权利义务和责任。私募基金管理人不得因委托而免去其作为基金管理人的各项职责。

投资顾问的条件和遴选程序,应符合法律法规和行业自律规则的规定和要求。基金合同中已订明投资顾问的,应列明因私募基金管理人聘请投资顾问对基金合同各方当事人权利义务产生影响的情况。私募基金运作期间,私募基金管理人提请聘用、更换投资顾问或调整投资顾问报酬的,应取得基金份额持有人大会的同意。

第二十一条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的权利,包括但不限于:

()按照基金合同的约定,及时、足额获得私募基金托管费用;

()依据法律法规规定和基金合同约定,监督私募基金管理人对基金财产的投资运作,对于私募基金管理人违反法律法规规定和基金合同约定、对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形,有权报告中国基金业协会并采取必要措施;

()按照基金合同约定,依法保管私募基金财产。

第二十二条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的义务,包括但不限于:

()安全保管基金财产;

()具有符合要求的营业场所,配备足够的、合格专职人员,负责基金财产托管事宜;

()对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

()除依据法律法规规定和基金合同的约定外,不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益,不得委托第三人托管基金财产;

()按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户(私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的,可以按照约定履行本项义务;如果基金合同约定不托管的,由私募基金管理人履行本项义务);

()复核私募基金份额净值;

()办理与基金托管业务有关的信息披露事项;

()根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告,并定期出具书面意见;

()按照基金合同约定,根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令,及时办理清算、交割事宜;

()根据法律法规规定,妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料;

(十一)公平对待所托管的不同基金财产,不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动;

(十二)保守商业秘密,除法律法规规定和基金合同约定外,不得向他人泄露本基金的有关信息;

(十三)根据相关法律法规要求的保存期限,保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料;

(十四)监督私募基金管理人的投资运作,发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知私募基金管理人;发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的,应当立即通知私募基金管理人;

(十五)按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。

第二十三条根据《私募办法》及其他有关规定订明投资者的权利,包括但不限于:

()取得基金财产收益;

()取得清算后的剩余基金财产;

()按照基金合同的约定申购、赎回和转让基金份额;

()根据基金合同的约定,参加或申请召集基金份额持有人大会,行使相关职权;

()监督私募基金管理人、私募基金托管人履行投资管理及托管义务的情况;

()按照基金合同约定的时间和方式获得基金信息披露资料;

()因私募基金管理人、私募基金托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的,有权得到赔偿。

第二十四条根据《私募办法》及其他有关规定订明投资者的义务,包括但不限于:

()认真阅读基金合同,保证投资资金的来源及用途合法;

()接受合格投资者确认程序,如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责,承诺为合格投资者;

()以合伙企业、契约等非法人形式汇集多数投资者资金直接或者间接投资于私募基金的,应向私募基金管理人充分披露上述情况及最终投资者的信息,但符合《私募办法》第十三条规定的除外;

()认真阅读并签署风险揭示书;

()按照基金合同约定缴纳基金份额的认购、申购款项,承担基金合同约定的管理费、托管费及其他相关费用;

()按照基金合同约定承担基金的投资损失;

()向私募基金管理人或私募基金募集机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件,配合私募基金管理人或其募集机构的尽职调查与反洗钱工作;

()保守商业秘密,不得泄露私募基金的投资计划或意向等;

()不得违反基金合同的约定干涉基金管理人的投资行为;

()不得从事任何有损基金及其投资者、基金管理人管理的其他基金及基金托管人托管的其他基金合法权益的活动。

第九节私募基金份额持有人大会及日常机构

第二十五条列明应当召开基金份额持有人大会的情形,并订明其他可能对基金份额持有人权利义务产生重大影响需要召开基金份额持有人大会的情形:

()决定延长基金合同期限;

()决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;

()决定更换基金管理人、基金托管人;

()决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;

()基金合同约定的其他情形。

针对前款所列事项,基金份额持有人以书面形式一致表示同意的,可以不召开基金份额持有人大会直接作出决议,并由全体基金份额持有人在决议文件上签名、盖章。

第二十六条按照基金合同的约定,基金份额持有人大会可以设立日常机构,行使下列职权:

()召集基金份额持有人大会;

()提请更换基金管理人、基金托管人;

()监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动;

()提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;

()基金合同约定的其他职权。

第二十七条基金份额持有人大会日常机构应当由基金份额持有人大会选举产生。基金份额持有人大会日常机构的人员构成和更换程序应由基金合同约定。

第二十八条根据《基金法》和其他有关规定订明基金份额持有人大会及/或日常机构的下列事项:

()召集人和召集方式;

()召开会议的通知时间、通知内容、通知方式;

()出席会议的方式(基金份额持有人大会可以采取现场方式召开,也可以采取通讯等方式召开);

()议事内容与程序;

()决议形成的条件、表决方式、程序;

()基金合同约定的其他事项。

第二十九条基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。

第十节私募基金份额的登记

第三十条订明私募基金管理人办理份额登记业务的各项事宜。说明私募基金管理人委托可办理私募基金份额登记业务的其他机构代为办理私募基金份额登记业务的,应当与有关机构签订委托代理协议,并订明份额登记机构的名称、外包业务登记编码、代为办理私募基金份额登记机构的权限和职责等。

第三十一条订明全体基金份额持有人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会的规定办理基金份额登记数据的备份。

第十一节私募基金的投资

第三十二条说明私募基金财产投资的有关事项,包括但不限于:

()投资目标;

()投资范围;

()投资策略;

()投资限制,订明按照《私募办法》、自律规则及其他有关规定和基金合同约定禁止或限制的投资事项;

()对于基金合同、交易行为中存在的或可能存在利益冲突的情形及处理方式进行说明;

()业绩比较基准(如有);

()参与融资融券及其他场外证券业务的情况(如有)。

第三十三条根据基金合同约定,可以订明私募基金管理人负责指定私募基金投资经理或投资关键人士,订明投资经理或投资关键人士的基本情况、变更条件和程序。

第三十四条私募基金采用结构化安排的,不得违背“利益共享,风险共担”基本原则,直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。

第十二节私募基金的财产

第三十五条订明与私募基金财产有关的事项,包括但不限于:

()私募基金财产的保管与处分

1.说明私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产,并由私募基金托管人保管。私募基金管理人、私募基金托管人不得将私募基金财产归入其固有财产。

2.说明私募基金管理人、私募基金托管人因私募基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入私募基金财产。

3.说明私募基金管理人、私募基金托管人可以按照合同的约定收取管理费用、托管费用以及基金合同约定的其他费用。私募基金管理人、私募基金托管人以其固有财产承担法律责任,其债权人不得对私募基金财产行使请求冻结、扣押和其他权利。私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,私募基金财产不属于其清算财产。

4.说明私募基金管理人、私募基金托管人不得违反法律法规的规定和基金合同约定擅自将基金资产用于抵押、质押、担保或设定任何形式的优先权或其他第三方权利。

5.说明私募基金财产产生的债权不得与不属于私募基金财产本身的债务相互抵消。非因私募基金财产本身承担的债务,私募基金管理人、私募基金托管人不得主张其债权人对私募基金财产强制执行。上述债权人对私募基金财产主张权利时,私募基金管理人、私募基金托管人应明确告知私募基金财产的独立性。

()私募基金财产相关账户的开立和管理

私募基金管理人或私募基金托管人按照规定开立私募基金财产的托管资金账户、证券账户和期货账户等投资所需账户。证券账户和期货账户的持有人名称应当符合证券、期货登记结算机构的有关规定。开立的上述基金财产账户与私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金募集机构和私募基金份额登记机构自有的财产账户以及其他基金财产账户相独立。

()私募基金未托管的,应当在本节明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

第十三节交易及清算交收安排

第三十六条参照中国证监会关于证券投资基金募集结算资金管理相关规定,具体订明下列事项:

()选择证券、期货经纪机构的程序(如需要);

()清算交收安排;

()资金、证券账目及交易记录的核对;

()申购或赎回的资金清算;

()其他事项。

第三十七条私募基金由基金托管人托管的,应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项:

()交易清算授权;

()投资指令的内容;

()投资指令的发送、确认及执行时间与程序;

()私募基金托管人依法暂缓、拒绝执行指令的情形和处理程序;

()私募基金管理人发送错误指令的情形和处理程序;

()更换被授权人的程序;

()指令的保管;

()相关的责任。

第十四节私募基金财产的估值和会计核算

第三十八条根据国家有关规定订明私募基金财产估值的相关事项,包括但不限于:

()估值目的;

()估值时间;

()估值方法;

()估值对象;

()估值程序;

()估值错误的处理;

()暂停估值的情形;

()基金份额净值的确认;

()特殊情况的处理。

第三十九条订明私募基金的会计政策。

参照现行政策或按照基金合同约定执行,并订明以下事项,包括但不限于:

()会计年度、记账本位币、会计核算制度等事项;

()私募基金应独立建账、独立核算;私募基金管理人或其委托的外包服务机构应保留完整的会计账目、凭证并进行日常的会计核算,编制会计报表;私募基金托管人应定期与私募基金管理人就私募基金的会计核算、报表编制等进行核对。

第十五节私募基金的费用与税收

第四十条订明私募基金费用的有关事项:

()订明私募基金财产运作过程中,从私募基金财产中支付的费用种类、费率、费率的调整、计提标准、计提方式与支付方式等;

()订明可列入私募基金财产费用的项目,订明私募基金管理人和私募基金托管人因未履行或未完全履行义务导致的费用支出或私募基金财产的损失,以及处理与私募基金财产运作无关的事项发生的费用等不得列入私募基金的费用;

()订明私募基金的管理费率和托管费率。私募基金管理人可以与私募基金投资者约定,根据私募基金的管理情况提取适当的业绩报酬;

()订明业绩报酬(如有)的计提原则和计算及支付方法;

()为基金募集、运营、审计、法律顾问、投资顾问等提供服务的基金服务机构从基金中列支相应服务费;

()其他费用的计提原则和计算方法。

第四十一条根据国家有关税收规定,订明基金合同各方当事人缴税安排。

第十六节私募基金的收益分配

第四十二条订明私募基金收益分配政策依据现行法律法规以及基金合同约定执行,并订明有关事项,包括但不限于:

()收益分配原则,包括订明收益分配的基准、次数、比例、时间等;

()收益分配方案的确定与通知;

()收益分配的执行方式。

第十七节信息披露与报告

第四十三条订明私募基金管理人向投资者披露信息的种类、内容、频率和方式等有关事项。

第四十四条订明私募基金管理人、私募基金托管人应当按照《私募投资基金信息披露管理办法》的规定及基金合同约定如实向投资者披露以下事项:

()基金投资情况;

()资产负债情况;

()投资收益分配;

()基金承担的费用和业绩报酬(如有);

()可能存在的利益冲突、关联交易以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息;

()法律法规及基金合同约定的其他事项。

第四十五条订明私募基金管理人定期应向投资者报告经私募基金托管人复核的基金份额净值。

第四十六条订明全体份额持有人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

第十八节风险揭示

第四十七条私募基金管理人应当单独编制《风险揭示书》私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力,并做出自愿承担风险的陈述和声明。

第四十八条私募基金管理人应当在基金合同中向投资者说明有关法律法规,须重点揭示管理人在管理、运用或处分财产过程中,私募基金可能面临的风险,包括但不限于:

()私募基金的特殊风险,包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等;

()私募基金的一般风险,包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等。

第十九节基金合同的效力、变更、解除与终止

第四十九条说明基金合同自签署之日起生效,合同另有约定的除外。基金合同自生效之日起对私募基金管理人、私募基金托管人、投资者具有同等的法律约束力。

第五十条说明基金合同的有效期限。基金合同的有效期限可为不定期或合同当事人约定的其他期限。

第五十一条说明基金合同变更的条件、程序等。

()需要变更基金合同重要内容的,可由全体投资者、私募基金管理人和私募基金托管人协商一致变更;或按照基金合同的约定召开基金份额持有人大会决议通过;或按照相关法律法规规定和基金合同约定的其他方式进行变更。

()订明基金合同重大事项发生变更的,私募基金管理人应按照中国基金业协会要求及时向中国基金业协会报告。

第五十二条订明基金合同解除的情形。基金合同应当根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定在合同中约定投资者的解除权。

第五十三条订明基金合同终止的情形,包括但不限于下列事项:

()基金合同期限届满而未延期;

()基金份额持有人大会决定终止;

()基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接。

第二十节私募基金的清算

第五十四条订明私募基金财产清算的有关事项:

()私募基金财产清算小组。

1.私募基金财产清算小组组成,说明私募基金财产清算小组成员由私募基金管理人和私募基金托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员;

2.私募基金财产清算小组职责,说明私募基金财产清算小组负责私募基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。私募基金财产清算小组可以依法进行必要的民事活动。

()订明私募基金财产清算的程序。

()订明清算费用的来源和支付方式。

()订明私募基金财产清算剩余资产的分配,依据私募基金财产清算的分配方案,将私募基金财产清算后的全部剩余资产扣除私募基金财产清算费用后,按私募基金的份额持有人持有的计划份额比例进行分配;基金合同另有约定的除外。

()订明私募基金财产清算报告的告知安排。

()私募基金财产清算账册及文件的保存,说明私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。

第五十五条私募基金财产相关账户的注销。

订明私募基金财产清算完毕后,当事人在私募基金财产相关账户注销中的职责及相应的办理程序。

第二十一节 违约责任

第五十六条订明基金合同当事人违反基金合同应当承担的违约赔偿责任。基金合同能够继续履行的应当继续履行。

第二十二节 争议的处理

第五十七条订明发生纠纷时,当事人可以通过协商或者调解予以解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据基金合同的约定或者事后达成的书面仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,或向人民法院起诉。

第二十三节 其他事项

第五十八条订明基金合同需要约定的其他事项。

第三章 附 

第五十九条本指引由中国基金业协会负责解释。

第六十条本指引自2016715日起施行。

私募投资基金合同指引起草说明

 一、指引制定的背景

(一)私募投资基金的组织形式及登记备案


《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)第二条规定,在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。在此基础上,《私募投资基金监督管理私募办法》(以下简称《私募办法》)第二条进一步规定,非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通管理人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。据此,根据组织形式不同,目前私募基金可以分为契约型基金、公司型基金、合伙型基金。


上述三种不同组织形式的私募基金均已有在私募登记备案系统备案。根据目前的基金备案情况,私募证券投资基金以契约型为主,私募股权基金和创业投资基金以合伙型为主。


契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系,因此契约型基金无法采用自我管理,且需由基金管理人代其行使相关民事权利。根据基金合同的规定,基金管理人可以承担有限责任也可以承担无限责任。基金管理人须先登记为私募基金管理人,再由已登记的私募基金管理人履行契约型基金备案手续。


公司型基金本身是一个独立的法人实体,公司股东/投资人以其出资额为限承担有限责任,并共同参与公司治理。因此,公司型基金多采用自我管理,由公司董事会自聘管理团队进行管理。公司型基金也可以委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作,采取受托管理的,其管理机构须先登记为私募基金管理人,再由已登记的私募基金管理人履行公司型基金备案手续。公司型基金自聘管理团队进行管理,按照协会的《私募基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,该自我管理的公司型基金应作为私募基金管理人登记手续,其后由其履行私募基金备案手续。


合伙型基金本身也不是一个法人主体,其执行事务合伙人为普通合伙人(GP),GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上, GP可以自任为私募基金管理人,也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。GP担任基金管理人的,由GP来进行私募基金管理人登记,再由已登记的管理人进行合伙型基金备案;另行委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作的,该专业基金管理机构应先登记为私募基金管理人,并由其履行私募基金备案手续。


实践中不同组织形式私募基金的客观存在具有历史合理性。契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势,对决策效率要求高的证券类基金较为适用;公司型基金具有投资者参与基金治理和投资决策程度高,法律保障充分等优势,实践中股权型特别是创投基金也较常采用该组织形式;有限合伙型基金与美元基金等国际通行做法接轨、具有先分后税的税收政策、区域化的税收减免、对未上市企业投资工商确权清晰等优势,较适合股权类基金。

考虑到不同组织形式基金的特点,本指引分别制定了1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《公司章程必备条款指引》以及3号《合伙协议必备条款指引》。


(二)指引制定的意义及依据


随着私募基金的不断发展,作为私募基金的核心文件基金合同一直缺少专业指引,特别是一些中小基金或者新成立的基金,基金合同的制定较为随意容易产生争议。同时,私募基金行业鱼龙混杂,部分机构借私募之名从事违法违规活动而投资者无法从合同文本层面进行甄别。因此,为了能够更好地防范和控制风险,保护投资人的权益,有必要在基金合同方面为私募基金设置必要的指引。


中国基金业协会在反复调研论证的基础上,将制定本指引纳入工作计划,并广泛征求行业意见。


本指引根据《基金法》、《私募办法》、《公司法》、《合伙企业法》以及《信托法》等相关法律法规制定,参考了其他资产管理产品的合同文本规范性文件,并按照私募投资基金的组织形式划分,分为适用于契约型、公司型、合伙型私募投资基金的合同指引。

本指引的出台,一方面能够为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金等私募类产品提供统一、标准的合同文本参照,同时也能为下一步大资管时代下私募类产品的统一监管奠定基础。


二、指引的主要内容


本指引根据私募基金的组织形式不同,分为1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《公司章程必备条款指引》以及3号《合伙协议必备条款指引》。


其中,《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》适用于契约型基金,即指未成立法律实体,而是通过契约的形式设立私募基金,基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利,承担相应义务和责任。鉴于证券与股权相区分的原则,对于契约型私募证券投资基金,应当按照《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》制定基金合同,而对于契约型私募股权或其他类型投资基金,应当参考《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》制定基金合同。


《公司章程必备条款指引》适用于公司型基金,即指投资者依据《公司法》,通过出资形成一个独立的公司法人实体,由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理,投资者既是基金份额持有者又是基金公司股东,按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。


《合伙协议必备条款指引》适用于合伙型基金,即指投资者依据《合伙企业法》成立投资基金有限合伙企业,由普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,由基金管理人具体负责投资运作(普通合伙人可以自任基金管理人,也可以另行委托专业机构作为受托人具体负责投资运作)。


(一)《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》的主要内容


本指引共三章,六十三条。

第一章总则,主要规定了本指引的制定依据、适用范围、基金合同的名称、基本原则、禁止虚假陈述、基金托管事项等内容。


第二章基金合同正文,共二十三节。包括前言,释义,声明与承诺,私募基金的基本情况,私募基金的募集,私募基金的成立与备案,私募基金的申购、赎回与转让,当事人及权利义务,私募基金份额持有人大会及日常机构,私募基金份额的登记,私募基金的投资,私募基金的财产,交易及清算交收安排,私募基金财产的估值与会计核算,私募基金的费用与税收,私募基金的收益分配,信息披露与报告,风险揭示,私募基金合同的效力、变更、解除与终止,私募基金的清算,违约责任,争议的处理,其他事项等。


其中,《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第五节私募基金的募集,共两条。订明私募基金募集的有关事项,如募集机构、募集对象、募集方式、募集期限、认购金额、付款期限以及《私募投资基金募集行为管理办法(试行)》中的相关规定等(第十二条),同时,私募基金管理人应当将私募基金募集期间客户的资金存放于私募基金募集结算专用账户(第十三条)。根据《基金法》第五十九条的规定,基金募集期间募集的资金应当存入专门账户,在基金募集行为结束前,任何人不得动用。本条参照了公募基金资金专用账户的相关规定,也符合《私募办法》第二十三条关于不得将固有财产或者他人财产混同于基金财产的规定。


《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第七节私募基金的申购、赎回与转让。根据《基金法》第九十二条第(八)项的规定,应当在基金合同中订明基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式。基金必须向合格投资者转让,且转让后基金份额持有人累计不得超过法定人数。


《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第九节私募基金份额持有人大会及日常机构,订明召开基金份额持有人大会的情形、日常机构职权、召集人和召集方式、出席会议方式、决议形成的程序等内容(第二十八条到第三十一条)。本节为根据《基金法》第四十七条、第四十八条要求编写。


《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第十九节私募基金合同的效力、变更、解除与终止,订明私募基金合同效力、变更、解除与终止等问题(第五十二条至第五十六条)。除合同另有约定外,私募基金合同自签署之日起生效,基金是否备案不影响合同效力;关于私募基金合同的变更,属于重大事项变更的,指引要求私募基金管理人应当向中国基金业协会报告。关于基金合同的解除,指引要求订明基金合同解除的情形。关于私募基金合同的终止,指引列举了合同期限届满未延期、基金份额持有人大会决定终止及基金管理人、基金托管人职责终止六个月内没有承接三种情形。


《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十节私募基金的清算,订明私募基金财产清算的相关事宜,如财产清算小组、清算程序、清算费用、剩余资产分配、清算报告文件保存等(第五十七条),同时,基金合同也需要对私募基金财产相关账户的注销问题进行约定(第五十八条)。《基金法》第八十一条、第八十二条规定了基金的清算事宜,包括组织清算组、清算报告及剩余财产分配等,指引提示基金合同对相关问题进行进一步约定。


第三章附则,规定指引的解释权和生效时间。


(二)《公司章程必备条款指引》的主要内容


本指引共六条。

第一条至第四条,主要规定了本指引的制定依据、适用范围、公司型基金的定义、管理人和投资者的声明与承诺。


第五条主要规定了公司型基金章程的必备条款,对《基金法》和《公司法》要求的条款和对投资人有重大影响的条款进行了重点提示。具体包括:基本情况、股东出资、股东的权利义务、入股、退股及转让、股东(大)会、高级管理人员、投资事项、管理方式、托管事项、利润分配及亏损分担、税务承担、费用和支出、财务会计制度、信息披露制度、终止、解散及清算、章程的修订、一致性、份额信息备份、报送披露信息等共十九项。


第六条,规定了指引的解释权和生效时间。


(三)《合伙协议必备条款指引》的主要内容


本指引共六条。

第一条至第四条,主要规定了本指引的制定依据、适用范围、合伙型基金的定义、管理人和投资者的声明与承诺。


第五条主要规定了合伙型基金合伙协议的必备条款,对《基金法》和《合伙企业法》要求的条款和对投资人有重大影响的条款进行了重点提示。具体包括:基本情况,合伙人及其出资,合伙人的权利义务,执行事务合伙人,有限合伙人,合伙人会议,管理方式,托管事项,入伙、退伙、合伙权益转让和身份转变,投资事项、利润分配及亏损分担,税务承担,费用和支出,财务会计制度,信息披露制度,终止、解散与清算,合伙协议的修订,争议解决,一致性,份额信息备份,报送披露信息等共二十一项。


第六条,规定了指引的解释权和生效时间。


三、指引的主要特点


本指引在制定上主要体现了如下几个特点:


(一)体现公募与私募相区别的监管原则


与公募基金面向不特定公众且适用较为严格的监管标准不同,私募基金仅面向合格投资者募集,由于私募基金的投资者具有较高风险识别能力和承受能力,且重在内部自治,因此不宜实行严格监管,而应当通过原则性监管以及行业自律的形式维护市场主体的创新活力。


鉴于私募基金可能出现管理人利用信息不对称侵害投资者权益或者风险外溢的情形,为了在规范行业秩序、保护投资人利益以及促进行业健康创新发展之间找到更好的平衡,本指引采用了指引的方式而非固化的标准合同文本。目的就是在于能在保护投资者利益和规范行业秩序的前提下最大程度地给予私募基金自治的权利。


(二)体现不同组织形式基金的差异化监管原则


本指引针对不同组织形式私募基金的特点与实际情况制定了不同的合同指引。

考虑到契约型基金不具备法律主体地位,缺少相关治理结构以及工商行政管理部门的监督,信息透明度低,道德风险较大,我们着重对契约型基金的基金合同进行了规范性指引,除了遵照目前《基金法》要求的强制性条款,也参考了行业内的最佳实践范例,目的在于对契约型基金进行指导和规范,保护投资者利益。


对于公司型以及合伙型基金,考虑到其有独立的法律主体地位且在一定程度上已经受到工商行政管理部门等其他部门的监管,且其拥有法律规定的治理机构,有高度自治性,我们仅就法律法规要求或者实践中对投资者有重大影响的必备条款进行了指引。


总体而言,契约型基金、合伙型基金、公司型基金的内部治理上由弱到强,在监管力度上从公司型基金、合伙型基金、契约性基金也越来越强。


(三)体现私募证券投资基金和私募股权投资基金的差异化监管原则


不同投资标的的私募基金对组织形式有不同的偏好。本指引在制定契约型基金的基金合同指引过程中,主要参照了私募证券投资基金的特点;在制定合伙型基金的合伙协议以及公司型基金的公司章程指引过程中,主要参照了私募股权投资基金和私募创业投资基金的特点。实践中,也出现私募股权投资基金和私募创业投资基金采用契约型基金组织形式的趋势,考虑到目前法律层面上还有许多待解决的问题,这类基金在适用契约型基金合同指引时需要特别根据私募股权投资基金和私募创业投资基金的特点进行相应补充。


四、关于《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》的特别说明


契约型基金目前在设立程序、运作成本、基金份额转让及税收等方面均存在一定制度红利。但是,现阶段契约型私募基金在法律主体、权利确认、退出环节等方面也存在一些问题。我国的信托计划、资产管理计划等虽然属于契约型,但由于发行主体为金融机构,有较为严格的监管、内控和资本金要求,容易控制风险。然而对于准入门槛较低的私募基金,为了能够更好地防范风险和保护投资人权益,有必要在合同方面为契约型基金设置比公司型、合伙型基金更为严格的标准。


相较于公司型基金和合伙型基金,契约型基金有其自身特点。为了更好体现契约型基金的独特性,我们特别就《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》中的重要内容进行说明。


1、契约型基金的成立与备案


公募基金及基金专户产品经注册后基金合同方可生效,为了体现公募与私募监管有别的思路,私募基金的备案不影响基金合同的效力。根据《基金法》及《登记备案办法》的规定,未经登记,任何单位或者个人不得使用基金或者基金管理字样或者近似名称进行证券投资活动;经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。为了更好地引导私募基金的发展,防范和控制风险,顺应市场要求,平衡私募基金管理人与私募基金托管人之间的关系,中国基金业协会拟通过本指引进一步理顺基金设立、备案、投资运作的关系。《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第十五条要求基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作,基金募集完成设立后应到中国基金业协会进行基金备案,备案不影响基金合同的效力以及基金的设立,但未经备案不能进行投资运作。一方面,中国基金业协会不做事前审查,备案所需时间较短,对私募基金运作的影响不大,另一方面,私募基金在中国基金业协会备案也有助于更好地保护私募基金投资者的利益。


2、契约型基金财产的独立性


由于契约型基金本身并不是法律主体,因此如何妥善保管投资人的出资显得尤为重要。根据《基金法》第五条的规定,基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益,归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于其清算财产。《基金法》第七条进一步规定,非因基金财产本身承担的债务,不得对基金财产强制执行。


《契约型私募投资基金合同指引》第十二节也专门就基金财产的保管和处分做出了相关规定,明确《基金法》上述条款所确立的基金财产独立性原则。此外,为了更进一步的保护投资人的利益,《契约型私募投资基金合同指引》第十二节还进一步规定了私募基金财产相关账户的开立和管理,明确基金财产账户与基金管理人、基金托管人和基金份额登记机构自有财产账户以及其他基金财产账户相独立。


3、风险提示


《契约型私募投资基金合同指引》第二十一条规定了私募基金管理人制作风险揭示书向投资者充分揭示相关风险的义务,第二十七条规定了投资者认真阅读并签署风险揭示书的义务,并设专节第十八节风险揭示规定私募基金管理人应当重点揭示的风险,规定私募基金管理人应单独编制风险揭示书,投资者签订基金合同前应认真阅读并签署。


除了资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的风险及税收风险等一般风险外,特别规定应对基金未托管风险、聘请投资顾问所涉风险、外包事项所涉风险以及未在中国基金业协会备案的风险进行特别揭示。


4、管理人、托管人、投资者三方共同签署基金合同


《契约型私募投资基金合同指引》第六条明确规定,私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。


考虑到契约型基金不具备法律主体资格,对于资金财产的安全性要求较高,托管人承担的托管责任也较合伙型和公司型基金更大。因此,为了让托管人的权责义务更明晰,《契约型私募投资基金合同指引》要求基金的托管人也作为合同一方签订基金合同。在此安排下,作为合同一方的托管人,也需要对基金的投资人承担相应责任,这与管理人委托托管人,托管人直接向管理人承担责任有较大的区别。


5、私募基金份额持有人大会及其日常机构


《契约型私募投资基金合同指引》第九节订明了召开基金份额持有人大会的情形、日常机构职权、召集人和召集方式、出席会议方式、决议形成的程序等内容。


一方面,设立基金份额持有人大会及日常机构是《基金法》的要求;另一方面,基金份额持有人大会及日常机构的设立有助于加强基金治理,有助于保护投资者利益。


根据指引规定,除指引列明的事项之外,合同各方当事人也可以根据实际情况,约定基金份额持有人大会及日常机构的其他职权。


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